Análisis del despido nulo y su eficacia reparadora

En el Perú siempre ha existido la tradicional problemática entre la selección del sistema de protección máxima al trabajador frente al despido y los aires flexibilizadores del trabajador en su derecho a la estabilidad laboral.

Estos problemas, a través de los años, han tratado de ser solucionados mediante esquemas en amparo de los derechos constitucionales de los trabajadores; dicho de otro modo, al pasar del rango de derechos laborales otorgados por el legislador, a los derechos adquiridos mediante la constitución, los trabajadores, atropellados por empleadores que a discreción ponen fin a la relación laboral, buscaban una solución haciendo valer sus derechos constitucionales laborales.

Producto de ello, desde los comienzos de los derechos laborales, mediante corrientes revolucionarias[1] en protección de los derechos sociales, se han incorporado estos derechos sociales de los trabajadores a las legislaciones de nuestro país. El despido nulo, ahora, es por ello un conjunto de hechos prohibidos para el empleador, que en caso lo ejecute, deviene en nulo el despido.


1. Alcances sobre el despido nulo en el Decreto Legislativo N° 728
Las reformas legislativas del régimen del despido han configurado un modelo dual de protección contra el despido en el cual coexisten dos niveles de protección máxima, diferenciados en función a la intensidad de tutela que les reconoce el ordenamiento jurídico. El primero, corresponde al despido calificado como arbitrario, al cual se otorga una tutela resarcitoria que es la indemnización, sin que proceda su reposición o readmisión. El segundo, se otorga al trabajador cuyo despido sea calificado como nulo, y se traduce en una tutela restitutoria que implica el derecho del trabajador a una reposición en su trabajo.

Es precisamente que el despido nulo y sus causales están regulados en el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 contenido en el Decreto Supremo N° 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), en donde enumera taxativamente cinco causales por las que se configura el despido nulo: la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes; discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma y; por razones de embarazo si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto.

De la lectura del mencionado artículo se puede resumir que el legislador ha intentado proteger los derechos reconocidos constitucionalmente, tales como el derecho sindical, derecho no discriminación y el derecho a una tutela judicial efectiva.

Asimismo, es clara la intención de la norma de prohibir ciertas conductas del empleador, o dicho en otras palabras evitar y convertir en ilegítimo ciertas actuaciones puntuales del empleador.


2. Sustento de los motivos prohibidos del despido nulo Como se ha adelantado en líneas arriba, existe un motivo prohibido otorgado por el legislador para evitar el mal actuar el empleador en desmedro del trabajador.

Asimismo, podríamos decir con bastante sustento que, existen motivos del legislador para otorgar al trabajador soluciones, al menos en el ámbito de impugnación del despido, a la previsión contemplada con carácter genérico, en el artículo 23 de nuestra Constitución vigente, cuya literalidad prescribe que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Desde esta perspectiva, el despido nulo resulta ser un cause procesal para declarar extinto el despido, y con ello una reparación acorde al derecho del trabajador. Deja de ser entonces, una clasificación fáctica de despido, como mal han hecho muchos doctrinarios cuando tratan de encontrar la tipología del despido. Por el contrario el despido nulo, encuentra su sustento al momento de cuestionarlo, a través de la impugnación de despido nulo. Al declarar el juez nulo el despido, es natural que el legislador haya querido dejar la existencia de éste al vacío, y propugnar que nunca existió tal acto. Dicha respuesta reparadora, es natural de un despido que vulnere derechos constitucionales de cualquier tipo, puesto que los derechos máximos reconocidos en nuestra legislación y que se encuadran en las normas sustantivas de menor jerarquía, es la Constitución, con mayor razón se encuentra el sustento de la inexistencia de un despido nulo.

En consecuencia, “si la nulidad de la extinción es la única respuesta posible ante la violación de un derecho fundamental, el despido nulo ha de convertirse en un efecto directamente deducible de la Constitución, por lo que se entenderá desligado de toda voluntad o discrecionalidad del legislador ordinario.” (Arce, 2006: 132)

Es por ello que la definición que el artículo 29 de la LPCL ha efectuado sobre el despido nulo, constituye, a mi parecer, una regla obligatorio de la Constitución, es decir, el articulado no es más que una reproducción obligada de ciertos derechos fundamentales del trabajador, y que en la medida de ser fundamentales debe tener la obligatoriedad o, para el presente caso, la prohibición de ejecutar dichos actos, conforme al tercer párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución.

A efectos de calificar lo dicho, referido al contenido, o al sentido de los derechos constitucionales a que hace mención el artículo 29 de la LPCL, debemos de hacerlo desde un análisis del articulado constitucional, incluso desde las normas internacionales debidamente ratificadas, debido que conforme a la cuarta disposición transitoria de nuestra Constitución que señala “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

Corresponde ahora, desarrollar los supuestos mediante los cuales la LPCL considera que se configura el despido nulo:

3. Análisis de los motivos prohibidos del despido nulo Conforme hemos adelantado en líneas arriba, el despido nulo tiene su sustento en el carácter constitucional que protege al establecer sus motivos prohibidos, es decir los derechos que debe respetar el empleador es el derecho a la no discriminación, derechos sindicales y derecho a la tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, en tanto estos derechos tengan rango constitucional o sean derechos fundamentales su consecuencia jurídica, cuando se lesiona alguno de estos, es declarar nulo e ineficaz el acto ilegal.

3.1. La discriminación
A través de la historia la discriminación ha sido un tema de total desarrollo por parte de la doctrina, ahondando en sus clasificaciones desde todo punto de visto social. Ha merecido dicho trato, pues la misma historia ha sido la culpable de desmerecer actos, que ahora la sociedad repudia, pero que, sin embargo, han sido el sustento y forman parte de la consolidación de los tratos antidiscriminatorios. Hechos como el la esclavitud en muchas partes del mundo, la discriminación por el color, raza o sexo, el aparthey en Sudafrica, han sido reprochables a tal punto de positivisar sus prohibiciones.

3.1.1 Clases de discriminación:

Neves Mujica reconoce que existen dos clases de discriminación, llamada discriminación directa y discriminación indirecta, diferenciadas en su fondo pero que se apoyan mutuamente en su aplicación.

En el primer caso, las discriminaciones directas, “ocurre cuando el agente lesivo toma en cuenta un factor diferencial prohibido para hacer la diferenciación” (Arce, 2006: 143). Para Neves Mujica “si se verifica el trato proscrito por el principio sin justificación, estamos ante una discriminación directa” (Neves, 2009: 135)

En el segundo caso, las discriminaciones indirectas, es aquel que “se manifiesta recién en el resultado, en el punto de llegada, es decir, pese a no adoptarse formalmente como criterio de diferenciación una de las causales vedadas, se genera una situación discriminatoria objetiva que lo desfavorece y perjudica a ciertos grupos históricamente marginados (sea por razón de sexo, raza, origen, etc.)” (Arce, 2006: 143).

En la misma línea argumentativa, Neves señala que “la discriminación indirecta, concebida como el impacto adverso que producen medidas aparentemente neutras sobre un colectivo, en proporción mayor que sobre los demás. Se trata de desiciones que se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasionan efectos diversos: talla y peso, grado de instrucción, antecedentes penales, etc.” (Neves, 2009: 141)

3.1.2. Discriminación en la relación laboral:
Adentrándonos en el ámbito de las relaciones laborales, la tutela antidiscriminatoria resulta de mayor relevencia, dado cuenta de la intensidad que el fenómeno abarca dentro de esta situación jurídica.

Precisamente en el ámbito laboral, el Convenio 111 de la Organziación Internacional del Trabajo (OIT), denominado “convenio sobre discriminación (empleo y ocupación)”, define a la discriminación como: “(...) cualquier distinción, exclusicón o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional y origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”[2]

En esta definición se advierten tres elementos que deben concurrir para configurar la discriminación. “En primer lugar, un hecho que establezca una distinción, exclusión o preferencia. En segundo lugar, un motivo determinante de dicha diferencia (raza, color, sexo, religión, etc.). Y, en tercer lugar, el resultado objetivo de esa diferencia de trato, que consistirá en la anulación o en la alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.” (Blancas, 2007: 155-156).

Como se puede advertir la redacción del Convenio 111 de la OIT está estrechamente ligado a la noción estricta del principio de no discriminación, pues la alteración o anulación de la igualdad ante la ley y oportunidades que proscribe son motivo de discriminación por raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social y no cualquier otro motivo. Ello quiere decir que, si bien, toda discriminación vulnera la igualdad de trato, no toda lesión de igualdad de trato puede considerarse como discriminación.

Por otro lado Neves Mujica considera que el término discriminación, en sentido estricto de la relación laboral, tiene dos significados de alcances diversos: “Según el primero, hay discriminación toda vez que se practique una distinción arbitraria, esto es, carente de causa objetiva y razonable. Conforme al segundo, sólo la hay si dicho trato se funda en un motivo prohibido por el ordenamiento” (Neves, 2009: 109)

Hacia la segunda noción de discriminación en modo general apunta el Tribunal Constitucional cuando tiende a identificar la discriminación con cualquier vulneración de la igualdad al señalar: “En buena cuenta la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratado de manera dispar respecto a quienes se encuentran en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato”[3]. En modo particular en el ámbito laboral, el TC sostiene que: “(...) la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista en la Constitución”[4]


3.1.3. Problemática sobre la discriminación el sentido peyorativo de la LPCL:

Conviene adelantar un tema que ciertamente será abordado con mayor profundidad en los capítulos adelante, porque he aquí donde encontramos la primera problemática en cuanto al sentido de discriminación otorgada por la LPCL.

El artículo 2.2 de la Constitución señala que “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. La norma constitucional contiene su construcción, sobre un listado de características inmanentes del ser humano o condiciones socio-económicas de aquél, que están prohibidos para ser tomadas en cuenta para diferenciaciones de carácter discriminatorio, bajo el motivo de erradicar las conductas o hechos, que tiendan a crear o mantener las disparidades sociales existentes. Es por ello que su redacción o contenido no sea cerrado, sino, por el contrario, su carácter de lista abierta revela la intención del constituyente de no dejar de lado ningún tipo de acto discriminatorio. Sin embargo, ello no implica, como ya se ha explicado anteriormente, incluir cualquier desigualdad, puesto que la prohibición sólo se extiende a circunstancias que revistan un carácter intolerable o reprochable para la sociedad.

Sin embargo, la problemática surge a razón de la redacción del inciso d) del artículo 29 de la LPCL, la misma que prescribe: “Es nulo el despido que tenga por motivo: d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.” Se denota que la norma hace caso omiso a la naturaleza enunciativa del mandato constitucional, restringe su literalidad a un listado taxativo, el cual reconoce únicamente como razones de discriminación por sexo, raza, religión, opinión e idioma, dejando desprotegido los demás posibles motivos de discriminación que la norma suprema no lo hace.

Esta situación, “conlleva al riesgo de albergar interpretaciones judiciales restrictivas que, fundadas en la norma de desarrollo constitucional, se traduzcan en la no-procedencia de demandas por discriminación basadas en un factor diferencial ajeno a ella.” (Arce, 2006: 146)

Tal atingencia la manifiesta, también, Blancas Bustamante al señalar que “la enumeración legal de estos motivos de discriminación aplicables al despido nulo y al acto de hostilidad resulta restringida en comparación con el texto constitucional, pues no incluye la discriminación en razón de la condición económica y, sobre todo, la referencia a la de cualquier otra índole, que opera como cláusula de apertura del precepto constitucional, lo cual posibilita ampliar el ámbito de la tutela antidiscriminatoria.” (Blancas, 2007: 160)

3.1.4. La discriminación por razón de sexo y la protección de la mujer embarazada:

Según el inciso e) del artículo 29 de la LPCL señala: “Es nulo el despido que tenga por motivo: e) El embarazo si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto.”[5] Evidentemente esta norma cumple la finalidad de proteger a las mujeres embarazadas que podrían ser objeto de despido, evitando con ello que sufran las consecuencias de carácter material o moral que la pérdida de su empleo podría suponer, tanto para ellas como para sus hijos.

La relación a este tema el Tribunal Constitucional ha señalado que “El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.”[6]

De este modo el TC, en el caso de las mujeres, buscó la prohibición de discriminación por razón de sexo que tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

3.2. La libertad sindical
3.2.1. Delimitación conceptual

Para Guillermo Guerrero refiriéndose al derecho de asociación profesional (equivalente al derecho sindical en Colombia) señala: “El derecho de asociación profesional tiene que partir de la base de que su fundamento es el hombre, o sea, que se le respete sin desconocer los derechos de la persona humana, porque se negaría a sí misma, puesto que, en esencia, el grupo social es realidad efectuada por el hombre.” (Guerrero, 2005: 71)

Para el jurista Haro Carranza la libertad sindical “constituye la columna vertebral del derecho sindical y consiste en la independencia que tienen los trabajadores para constituir sindicatos, así como para hacer que su funcionamiento esté libre de toda intervención externa” (Haro, 2009: 89)

Asimismo, “la libertad sindical de acuerdo con el Convenio N° 87 de la Organización Internacional del Trabajo, comprende la libertad de fundar sindicatos sin autorización previa, la libertad de afiliación sindical, la libertad de autorregulación sindical y la libertad de acción sindical” (Arévalo, 2005: 7)

Por su parte el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2003, prescribe en su artículo 2°: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.” Puedo acotar, al igual del el Dr. Arévalo, que el derecho de sindicación reconocido en la ley precedente, implica las cuatros libertades señaladas por el jurista, que es necesario explicar.

Primero la libertad de fundar sindicatos sin autorización previa, considero que es la primera libertad reconocida en la ley e implica que todos los trabajadores están facultados para conformar sindicatos sin que sea necesario ni se les pueda exigir que cuenten con autorización previa de ninguna clase, ni de su empleador ni del Estado, lo que no quiere decir que pueden actuar al margen de la ley. La libertad de afiliación sindical garantiza el derecho de todo trabajador a decidir libremente si se afilia o no a un sindicato de su elección (sentido positivo), así como el derecho a no ser obligado a ser elegido como parte de la organización sindical (sentido negativo). El derecho de autorregulación sindical, que garantiza también el derecho de los sindicatos a tener una existencia autónoma, que les permita elegir libremente a sus representantes, aprobar sus estatutos, decidir su forma organizativa y negociar con su empleador. Y, finalmente, la libertad sindical, que es la manifestación de libertad sindical para garantizar que los sindicatos pueden cumplir sus funciones como tal, es decir, realizar sus actividades necesarias para la consecución de sus fines.

3.2.2. La Libertad sindical en la legislación peruana
Más allá del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas del Trabajo, es preciso señalar la norma con rango constitucional que sirve de sustento para la libertad sindical.

Es por ello que en el Perú, el derecho a la libertad sindical tiene en primer lugar rango constitucional, pues esta se ocupa sobre el tema en dos de sus secciones: al tratar sobre los derechos fundamentales de la persona – artículo 2° inciso 13) y, sobre los derechos sociales y económicos, el artículo 28° inciso 1) de la Constitución establece que el Estado “Garantiza la libertad sindical”. Asimismo, aunque en negativo, vuelve a ella para determinar las exclusiones al derecho sindical – artículos 42° y 153°.

Asimismo, nuestro país es signatario y ha ratificado los Convenios de la OIT siguientes:

- Convenio N° 87, sobre Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación (1949) aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 13281 del 15 de diciembre de 1959.

- Convenio N° 98, sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva (1949) aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 14712 del 18 de noviembre de 1963.

- Convenio N° 151, sobre Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública ratificada por la Décima Séptima Disposición Transitorio de la Constitución Política de 1979.

Además de otros convenios y tratados ratificados por nuestro país, reconocen el derecho a la libertad sindical, pudiendo mencionarse sólo a manera de ejemplo algunos de ellos como son: el artículo 23 numeral 4 de la Declaración Universal de Derecho Humanos (Ley N° 13282), el artículo 8 inciso a) Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Decreto Ley N° 22128 y Décimo Sexta Disposición General de la Constitución de 1979), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Decreto Ley N° 22231 y Décimo Sexta Disposición General de la Constitución de 1979), entre otros instrumentos internacionales.

Finalmente, considero que cobra vital importancia la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige una interpretación de los derechos y libertades reconocidas en la Constitución conforme con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En la misma línea se sitúa el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el que añade que los derechos constitucionales se interpretan también de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos construidos según tratados de los que el Perú es parte.

3.2.3. Libertad sindical como motivo prohibido de despido

El artículo 29° de la LPCL en su inciso primero sanciona como nulo el despido que tenga por motivo, de un lado, “la afiliación a un sindicato”, y del otro, “la participación en actividades sindicales”. Para Arce, al comentar la citada norma señala que “(...) dichos motivos, con modificaciones poco sustanciales, son los mismos que existen en el inciso a) del artículo 5° del Convenio 158 de la OIT (cabe mencionar, que aquél instrumento normativo no ha sido ratificado por el Perú) y que encuentran su origen más remoto en la disposición segunda del artículo 1 del Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva (Convenio 98)”. El artículo 1° del Convenio 98 de la OIT, prescribe:

“Artículo 1°.-

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.” (Sombreado es nuestro)

De la norma citada, se desprende que el legislador peruano, opta por delimitar el contenido jurídico tutelado de la libertad sindical sobre la base de dos elementos: el primero, el carácter estático, referido a la afiliación sindical, mientras, el segundo, de orden dinámico, compuesto por toda acción que tenga la función de defender los intereses de la clase trabajadora. Parecida opinión tuvo, inicialmente el Tribunal Constitucional, al centrar el contenido esencial del derecho de libertad sindical en dos aspectos: el primero de ellos, al que denomina orgánico, “consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con propósito de defender sus intereses generales”; el segundo, lo concibe como aspecto funcional, “que consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones”[7]

Señala también el TC, que el contenido esencial del derecho de libertad sindical “implica la protección del trabajador afiliado o sindicalizado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga”[8]


3.3. La tutela jurisdiccional, como despido por represalia del empleador por presentación de una queja

Como es natural, la regla instaurada en este precepto tiene sustento en el derecho a la tutela judicial efectiva; derecho reconocido por nuestra Constitución Política del Estado y por diversos tratados internacionales ratificados por el Perú. Así tenemos la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 8 y 10; el Pacta Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 8 y 25.

Asimismo, nuestro cuerpo normativo propugna el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como nuestra Constitución en su artículo 139 inciso 3) y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 7.

En este sentido, es claro que debemos resaltar la importancia del derecho a la tutela jurisdiccional y su recepción en la relación existente entre ciudadano y trabajador. Puesto que la tutela jurisdiccional, al ser un derecho fundamental y constitucional (reconocido en nuestra Constitución), pasa a formar parte de una relación más específica, dentro del ámbito laboral. En otras palabras, ahora, dentro de la relación laboral la tutela jurisdiccional viene a formar parte de ella con todas sus características y sus implicancias como las que vamos a pasar a detallar.

Ahora bien, luego de analizar la importancia de la tutela judicial efectiva, toca verificar los límites y características importantes de su desarrollo a través del avance legislativo jurisprudencial en nuestro país.

El artículo 47°, D.S 001-96-TR, reglamento de la LFE, prescribe:

“Se configura la nulidad del despido, en el caso previsto por el inciso c) del Artículo 62 de la Ley, si la queja o reclamo, ha sido planteado contra el empleador ante las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

La protección se extiende hasta tres meses de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.”

Dicho apartado pone en manifiesto las restricciones o limitaciones a la interpretación del inciso c) del artículo 29 de la LCPL. La norma citada señala como tres presupuestos para que se configure el despido nulo:

(i) Cuando la queja o reclamo es presente ante la autoridad administrativa o judicial. El legislador, mediante este supuesto, pretende que no se presenten reclamos maliciosos o tendenciosos o que el trabajador consiga un medio de prueba ante un posible despido. Por otro lado, contrario sensu, se entiende que la queja directa hecha al empleador no se configura como supuesto para la presente regla. Es decir, si el trabajador presentare una queja o un reclamo ante su empleador y luego es despedido, no puede configurarse el presente supuesto. Asimismo, la Corte Suprema ha señalado “(...) que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa”[9]

(ii) Como consecuencia del despido, se logre acreditar la conducta o intención del empleador de despedir al trabajador como consecuencia de la queja o reclamo presentado. Este supuesto, se puede explicar con la intención del legislador de restar los demás casos en donde no sólo ha existido un despido luego del reclamo presentado, sino por el contrario es necesario el carácter subjetivo de intencionalidad del empleador. Como lo ha expresado la Corte Suprema: “interpretando esta norma debe establecerse que en caso de nulidad de despido, el trabajador no sólo debe acreditar su despido sino además el motivo del mismo para lo cual no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de su cargo probar la existencia del nexo - causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador.”[10]

En otras palabras, decir implícitamente que el despido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador.

Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema, aplicando el control difuso, ha establecido un precedente vinculante que señala “no corresponde aplicar en el presente proceso el artículo 47 del Decreto Supremo 001-96-TR a efectos de interpretar el artículo veintinueve inciso c) del Decreto Legislativo setecientos veintiocho, pues dicha norma restringe indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido, desnaturalizando la norma reglamentada en contravención del citado artículo ciento ochenta y ocho inciso ocho de la Constitución”[11]

Por otro lado, la jurisprudencia ha señalado los criterios que deben ser tomados en cuenta para que se configure estas causales de nulidad de despido:

“a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa;

b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de un plazo tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio termino al vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado; y

c) Que el empleador no hay 3 motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador.”[12]

(iii) En cuanto al tiempo que debe transcurrir respecto al reclamo y a la fecha de despido, esta protección debe ser hasta tres meses desde la resolución consentida o ejecutoriada hasta la fecha de despido. Como bien han señalado algunos juristas, este precepto quiere decir que “(...) el referido plazo corresponde a la ejecución del mandato judicial y no a la fecha de notificación de la sentencia expedida en última instancia que declaró nulo el despido, razón por la cual deberá computarse desde la fecha de reposición del trabajador” (Blancas, 2013: 406).


4 Despido nulo como lesivo de los derechos constitucionales

La constitucionalidad de las normas imperativas no se agota en la sola lectura del artículo 29° de la LPCL, más aún cuando su carácter de “numerus clausus”, puede suponer la posible desprotección de los demás derechos fundamentales protegidos mediante esta institución. Este razonamiento se afianza más cuando, remitiéndonos al Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo contenida en el Decreto Supremo N° 001-96-TR, en su artículo 52 señala que “La acción de nulidad de despido requiere que cuando menos uno de los motivos a que se refiere la Ley, sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razón del mismo.”

Puedo entender que esta opción legislativa pretende reducir el ámbito de protección del trabajador vulnerado de sus derechos constitucionales, al restringirle la tutela judicial efectiva en los casos de afectación de los demás derechos no regulados taxativamente en el artículo 29° de la LCPL. Negarle dicha tutela implicaría desconocer la prescripción contenida en el artículo 23° de la Constitución, y consecuentemente, el riesgo de vulnerar al trabajador su derecho a la tutela judicial efectiva (inciso 3 del art. 138 de la Constitución Política).

Conforme hemos señalado, el despido nulo y sus motivos prohibidos tienen su sustento jurídico en los derechos con rango constitucional que protege, y su atropello genera declarar el despido nulo. Sin embargo, nos hacemos la siguiente pregunta ¿Acaso los derechos constitucionales del trabajador son sólo tres (no discriminación, libertad sindical y tutela judicial efectiva?; ¿qué sucede con los demás derechos protegidos por la constitución o cualquier otro derecho privado con rango constitucional que, dentro de la relación laboral se lesione? Esto es lo que la doctrina hoy llama el despido nulo lesivo de derechos constitucionales.

No tan recientemente, el Tribunal Constitucional ha dado respuesta a esta inquietud de parte de los trabajadores de solucionar los ejercicios abusivos de sus empleadores en vulneración de los derechos constitucionales, a través, como es lógico, del proceso constitucional de amparo, que en su artículo 1° del Código Procesal Constitucional, señala que el objeto del proceso de amparo es de “reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucional”. Como bien ha señalado Arce (2006: 134), “esto es, traducido para el despido: reponer al trabajador en su puesto de trabajo, toda vez que su despido inconstitucional no puede desplegar efectos jurídicos por ser nulo”

Este tema, genera mayor consonancia en la doctrina y en la jurisprudencia, que si bien no existe norma legal que disponga las demás fuentes del derecho han sabido bien desarrollarlas.

Es así que a través de la acción de amparo, garantía constitucional reconocida en el artículo 200 inciso 2 de la Constitución Peruana, el Tribunal Constitucional ha batallado contra la impunidad de los despidos arbitrarios que afectan los derechos constitucionales. Los despidos arbitrarios inconstitucionales los ha declarado nulos y sin efectos jurídicos, produciéndose una reformulación del ámbito de aplicación tanto del despido arbitrario como del despido nulo en sus efectos. Desde hace buen tiempo, en innumerables procesos de Acción de Amparo el supremo intérprete de la Constitución ha dejado bien claro que “no realiza en el presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos establecidos en el artículo 67 del TUO de la Ley de Fomento del Empleo, D.S N° 005-95-TR, para que pueda discutirse si procede su reposición o indemnización; sino la evaluación de un acto, el despido, que eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales”[13] Años después, en el 2002, el mismo Tribunal estableció que “la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer ni disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre el empleador y el trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse como base a la eficacia inter privados de los derechos constitucionales”[14].

En consecuencia, el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia ha establecido que el despido utilizado como vehículo para lesionar cualquier derecho fundamental de los trabajadores es presupuesto para declarar la procedencia de la demanda de amparo.

5 Eficacia reparadora del despido nulo en la vía laboral y en la vía constitucional

Ya hemos adelantado que existe una dualidad procedimental de protección de los derechos fundamentales del trabajador, la vía laboral a través del llamado despido nulo contenido en el artículo 29° de la LCPL y la vía constitucional a través de un proceso de amparo en donde este último busca la protección y vigencia efectiva de los derechos constitucionales[15].

Sin embargo, para entrar a abordar el tema de la eficacia reparadora de ambos procedimiento, no podemos dejar de mencionar la protección contra el despido arbitrario instaurada en nuestra Constitución Política contenida en su artículo 27°, la misma que señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Esta regla, como ya es sabido remite al legislador para que este regule la adecuada protección contra el despido arbitrario, quiere decir, que permite mediante ley de menor rango el legislador determinar cuál será la protección contra el despido arbitrario. Esto no es todo, pues dejar a libre albedrío al legislador regular algo tan importante como es el derecho al trabajo[16], implicaría que este derecho se pueda limitar en cualquier sentido; sin embargo, la regla establece algo más, y es pues que la protección deberá ser adecuada. Ahora bien, puede parecer ínfimo el rango de protección que transmite el artículo 27, ergo ello no es así, pues a mi entender la Constitución se vale de varios derechos fundamentales que el legislador al regular la adecuada protección contra el despido arbitrario deberá tenerlo presente y legislar dentro de los márgenes constitucionales, respetando los derechos fundamentales de la persona. Finalmente, mediante la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución[17] nos ayuda a que esta norma pueda interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internaciones ratificados por el Perú.

La adecuada protección contra el despido arbitrario que optó el legislador es la eficacia resarcitoria, esto es una indemnización tazada, y se encuentra regulada en el segundo párrafo del artículo 34° de la LPCL[18]. Lo que busca este tipo de protección son dos cosas, la primera es disuadir al empleador para que no despida al trabajador sino es por causa justa, y la segunda se refiere a que en caso de despido arbitrario el trabajador tendrá derecho a una indemnización por este acto ilegítimo.

Además, con esta regla lo que se pretende decir es que el despido arbitrario es un despido abusivo e ilegal. Así se ha referido Arce Ortiz cuando señala que “el despido arbitrario como su mismo nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegítimo dentro del ordenamiento. El despido arbitrario es ilegítimo, y siempre lo será, aun cuando el ordenamiento le reconozca efectos extintivos.” (2006: 63). En consecuencia, el despido arbitrario es abusivo y por tanto el hecho que al trabajador se le indemnice porque el empleador cometió un acto ilegítimo no lo convierte al despido como legítimo, pues decir lo contrario se estaría conculcando el derecho al trabajo.

Entonces, decir que el despido arbitrario tiene su sustento constitucional en el artículo 27° es correcto, sin embargo no sucede lo mismo con el despido nulo, es ahí donde nos detendremos a estudiar su eficacia reparadora, puesto que esta dista de ser la misma que la regla contenida en el artículo 27° de la Constitución, por el contrario su fundamento jurídico es muy diferente.

En un comienzo, al explicar los alcances del despido nulo (infra 1.1 del presente capítulo) dejamos en claro que el despido nulo tiene su naturaleza jurídica en la lesión de los derechos constitucionales del trabajador, esto son el derecho a la no discriminación, libertad sindical y a la tutela judicial efectiva. Es por ello que su forma de protección también radica desde una perspectiva netamente constitucional. Conforme establecimos anteriormente, las Constituciones han incorporado en sus textos un conjunto de instrumentos procesales (garantías constitucionales, destinadas a proteger al individuo de las eventuales violaciones de los derechos fundamentales). A ello debemos agregar que hoy en día este tipo de protección (constitucional) ha sido desplazada a otro campo de derecho como puede ser el laboral. A decir de Arce Ortiz que “se viene admitiendo instrumentos procesales extremadamente focalizados en supuestos cuyo grado de lesividad de derechos constitucionales es, por decirlo de algún modo, bastante intenso” (2006:98-99).

Un claro ejemplo de ello, es la declaratoria de nulidad del despido producido con violación de derechos constitucionales del trabajador, lo que actualmente se encuentra regulado en el artículo 29° de la LPCL.

Ahora bien, como consecuencia que el despido nulo se sustenta directamente en la Constitución, pero a diferencia de la regla constitucional del artículo 27 de la Constitución (referente al despido arbitrario), el despido nulo se encuentra sustentando en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución que establece “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.” Este es el sustento constitucional del despido nulo, es decir, en toda relación de trabajo ninguna persona natural o jurídica puede limitar, restringir o conculcar los derechos constitucionales ni la dignidad del trabajador de ningún tipo; razón por la cual, se advierte que, en este tipo de despido no se remita al legislador establecer la eficacia reparada, puesto que en palabras de Arce “el despido de un trabajador con afectación de sus derechos fundamentales sería siempre nulo” (2006: 99)

Según lo expuesto, al margen de la eficacia reparadora del despido nulo contenida textualmente en el tercer párrafo del artículo 34° de la LPCL[19], este debe entenderse como una norma declarativa, ya que su fundamento se encuentra en la Constitución.

Esta eficacia reparadora que se encuentra en el artículo 38 de la LPCL y en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional es la de reponer al trabajador, lo que la doctrina llama la tutela restitutoria.


5.1 Tutela restitutoria del despido por lesión de los derechos constitucionales

Tanto en la vía constitucional como en la vía laboral, no podemos negar que la tutela restitutoria es la de reponer al trabajador en su centro de labores. Sin embargo, poco se ha dicho en la doctrina sobre las diferencias o similitudes al respecto.

Ciertamente, respecto a la vía laboral la figura es mucho más clara, en razón a que tenemos un texto normativo donde establece los alcances y límites de la eficacia restitutoria del despido nulo, contenido en los artículos 34 y 40 de la LPCL y los artículos 53 y 54 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo Decreto Supremo N° 001-96-TR (en adelante Reglamento de la LPCL). Por el contrario, en la vía constitucional, a través de un proceso de amparo, la figura se torna un poco incierta y hace necesario buscar una respuesta dentro de los principios generales del derechos constitucional, puesto que el artículo 1° del Código Procesal Constitucional establece “Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.” (resaltado es nuestro). Esta reposición al estado anterior que refiere el legislador tiene un carácter genérico que se refiere a todo tipo de estado antes de la afectación del derecho constitucional, es por ello que en el caso del despido con lesión de derechos constitucionales la situación o estado anterior deviene a ser la figura de reposición.

Por otro lado, la tutela restitutoria dependerá de la naturaleza jurídica del objeto a proteger. Así, podrá brindarse una tutela restitutoria, que repare integralmente el derecho vulnerado o sólo una parte de ello. En el presente caso el legislador ha optado por una forma de protección mixta conforme al artículo 52 del reglamento de la LPCL[20] en donde permite que el trabajador opte entre la reposición o una indemnización, sin embargo para efectos prácticos dicha potestad se encuentra regulada taxativamente para el despido nulo, en aquellos casos en que ha sido declarada fundada la demanda (Artículo 34 de la LPCL), entendemos por esta a la vía laboral, puesto que en la vía constitucional el máximo Tribunal ya ha establecido que en esta vía no puede optarse por una tutela resarcitoria por cuanto la finalidad del proceso de amparo es reponer las cosas al estado anterior de la violación del derecho, es decir, busca reponer el derecho y no resarcir el daño.[21] Por ello esta regla de dualidad reparadora a opción del trabajador queda circunscrita únicamente para la vía procesal laboral.

5.2 Naturaleza jurídica de la reposición del trabajador y el pago de los beneficios dejados de percibir

La naturaleza jurídica de la reposición reside en el carácter constitucional de la protección de los derechos constitucionales del trabajador en el ejercicio de la relación laboral. Es decir, como consecuencia de que el empleador usa el despido como vehículo para la lesión de los plenos derechos constitucionales del trabajador, la eficacia reparadora deviene en reponer las cosas al estado anterior de la lesión, esto es, la debida reposición del trabajador a su centro de labores, con pleno ejercicio de todos sus derechos antes del despido ilícito.

Este tema genera una cuestión material, al tratar de definir los efectos jurídicos extintivos del despido con lesión de derechos constitucionales, pues ciertamente está claro que el efecto fáctico es la reposición, pero respecto a los efectos jurídicos, esto es si al reponer al trabajador existen efectos jurídicos que conlleven a la extinción de la relación laboral o declarar que el acto nunca existió y retrotraer todos sus efectos hasta antes del despido.

Acorde con la tendencia garantista absoluta de los derechos constitucionales, Arce Ortiz considera “la inexistencia de efectos para los despidos que vulneren estos derechos. Para estos supuestos, la doctrina ha proclamado, con mucha razón, por cierto, la declaración de nulidad absoluta, cuya consecuencia conlleva la desaparición del acto lesivo del tráfico jurídico, eliminando todos sus efectos” (2006:113).

Esto es lo que la doctrina se conoce como los efectos de la nulidad ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que se produjo el efecto extintivo, y el contrato continua vigente, no sólo por no operar en el causa legítima de extinción, sino porque esta contraviene los derechos constitucionales.

Queda claro que la reposición responde una causa de nulidad del acto ilegítimo (despido), con la finalidad de restituir el derecho y declarar inexistente el despido. Ello queda claro cuando el trabajador busca protección de su derecho constitucional dentro de la vía laboral (Artículo 29 y 34 de la LPCL), puesto que en el artículo 40 del mismo cuerpo normativo regula la posibilidad de que al declarar fundada la demanda de despido nulo el trabajador tendrá pleno derecho al pago de sus remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, incluso los depósitos correspondientes al pago de la Compensación por Tiempo de Servicios. La referida norma deja claro el derecho el trabajador a percibir sus remuneraciones devengadas, ello concordado con el artículo 2.2 de la Ley N° 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo[22], es decir autoriza al juez laboral para que como pretensión accesoria a la reposición del trabajador se otorga el pago de sus remuneraciones devengadas.

La figura queda incierta en la vía constitucional puesto que no existe norma que taxativamente prescriba la misma regla, es decir, a través de un proceso de amparo no existe norma procesal que autorice este pago como pretensión accesoria, sino resta una interpretación sistemática de aplicar la misma regla contenida en el artículo 40° de la LPCL para el trabajador repuesto en un proceso de amparo. Sin embargo ya el Tribunal Constitucional ha manifestado que “teniendo la reclamación de pago de las remuneraciones dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, debe dejarse a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda.” STC Exp. N° 2349-2003-AA/TC. Este tema, sin embargo, será analizado más adelante doctrinalmente y a la mano de la jurisprudencia de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, en el cual adelantamos que es incorrecta esta posición del máximo intérprete de la ley.

[1] Mediante la Constitución de Querétaro en México, se produce el primer antecedente de los derechos laborales constitucionales reconocidos en América Latina.

[2] OIT 1984: artículo 1, párrafo 1.a

[3] STC N° 0261-2003-AA/TC, del 26 de marzo de 2003, FJ 3.1

[4] Ibid

[5] Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27185, publicada el 19-10-99, cuyo texto es el siguiente: "e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

[6] STC N° 5652-2007-PA/TC de fecha 06 de noviembre de 2008, fundamento 47.

[7] Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento N° 8)

[8] Ibidem.

[9] Casación N° 1365-2005 de fecha 13 de setiembre del 2006, fundamento cuarto.

[10] Casación N° 673-2006 Junín, publicado en fecha 31-05-07, fundamento sexto.

[11] Casación N° 2402-2005 Callao, publicado en fecha 11-04-07, fundamento octavo.

[12] Casación N° 1365-2005 de fecha 13 de setiembre del 2006, fundamento cuarto.

[13] Sentencia del Tribunal Constitucional Exp N° 1112-98-AA/TC fundamento 2.

[14] Sentencia del Tribunal Constitucional Exp N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 7.

[15] Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

[16] El derecho al trabajo tiene rango constitucional y está regulado en el artículo 2 inciso 15, artículo 22 y 23 de la Constitución Política del Perú.

[17] “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

[18] “Si el despido es arbitrario por no haber expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido.”

[19] Art. 34 de la LPCL “En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.”

[20] Segundo párrafo del Artículo 52 Reglamento LPCL: “La acción de nulidad de despido requiere que cuando menos uno de los motivos a que se refiere el Artículo 62 de la Ley, sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razón del mismo. Su ejercicio excluye a la acción indemnizatoria, pero puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemnización quedando extinguido el vínculo laboral.”

[21] Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 976-2001-AA/TC, fundamento 13

[22] Artículo 2.2: En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única.

Improcedencia de la Remisión de Demandas de Amparo por Despido Fraudulento a Jueces Especializados en lo Laboral

Mediante el precedente vinculante establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00206-2005-PA/TC, conocido como el Caso Baylon Flores, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, el tribunal ha señalado, entre otras cosas, las vías procedimentales que corresponde a las diferentes clases de despidos lesivos, tales como el despido nulo, incausado y fraudulento.

Si nos avocamos exclusivamente a la vías procedimentales para satisfacer el derecho de tutela jurisdiccional efectiva, respecto al precedente vinculante referido, podemos resumirlo de la siguiente manera:

• Despido Nulo: Vía constitucional (sólo si la pretensión tuviere un reclamo urgente), y vía ordinaria conforme a los artículos 29° y 34° del D.S. N° 003-97-TR TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
• Despido Fraudulento: Vía constitucional  únicamente cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude; y vía ordinaria, de acuerdo al reciente Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral.
• Despido Incausado: Vía constitucional, y vía ordinaria, de acuerdo al reciente Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral.

Este replanteo se originó con la emisión de la sentencia señalada en líneas arriba, entendiéndose que existen nuevas reglas para satisfacer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Y con ello se podría establecer los supuestos en donde corresponde la vía ordinaria o la vía constitucional de amparo, con la finalidad acudir a la vía procedimental correcta y poder proteger el derecho lesionado.

Esto generó que los procesos tramitados a la fecha de la emisión de la referida sentencia, y que no cumplan con los nuevos presupuestos para determinar la vía procedimental adecuada, deban ser remitidos a los juzgados especializados para poder resolver la causa, como corresponde; es decir, lo que llamamos la remisión de las demandas de amparo a los jueces especializados.

Por lo tanto, abocándonos ya al título del presente informe, el TC en innumerables oportunidades ha desarrollado los supuestos en los que, al declararse improcedente la demanda de amparo, corresponde ordenar la remisión del expediente a los juzgados laborales o contencioso administrativo, según sea el caso.

Este tema ha sido desarrollado adecuadamente por el TC en la STC N° 03077-2012-PA/TC-LIMA, en donde se resuelve un pedido de la demandante, solicitando, en el caso presente caso, en donde el TC ha declarado improcedente su demanda de amparo de despido fraudulento, proceda a la remisión del expediente al juzgado especializado en lo laboral para que resuelve la causa; tal como se ha hecho en casos anteriores.

Sin embargo, el TC, muy acertadamente, se pronunció denegando dicha solicitud a razón de que la regla mencionada por la demandante, sobre la remisión del expediente a los juzgados especializados, no se cumple en el presente caso, señalando expresamente en su fundamento 3 de la referida sentencia que:

"La regla general ha sido que esta remisión solo se efectúa si los procesos respectivos se encontraban en trámite al momento en que el Tribunal decidió que determinadas controversias dejarán de verse en el proceso de amparo, a fin de que sean vistas en el vía ordinaria, situación que se ha presentado -principalmente- con posterioridad a la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, en diciembre del año 2004."

Dicho en otras palabras, ahora no corresponde remitir los expedientes que han sido declarados improcedente la demanda de amparo, que no cumplían con los presupuestos señalados en la STC N° 00206-2005-PA/TC, por cuanto el tiempo que ha pasado desde la emisión del referido precedente vinculante ha generado conocimiento suficiente entre los litigantes para que puedan accionar en la forma correcta.

En conclusión, puede afirmarse que los criterios de procedencia de amparo en materia laboral actualmente son bastante claros. Es por esta razón que el Colegiado ya no dispone la remisión de los actuados a los juzgados laborales o contencioso administrativos, en atención a que esta regla o medida se adoptó solo temporalmente y mientras subsistía la duda acerca de la procedencia de demandas de amparo en materia laboral.

EL DESPIDO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 27° de nuestra Constitución Política del Perú y el artículo 34° de Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, es la fuente legislativa para poder definir y establecer la naturaleza del despido.

A ello debemos abordar el amplio y productivo desarrollo sobre este tema que ha manifestado nuestra jurisprudencia nacional. Es así que tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han delimitado y definido las características y las diferentes clases de despido, cada uno con sus aportes diferenciadores.

El problema surge cuando a una primera lectura del artículo 27° de nuestra Constitución, la misma que prescribe “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario” nos da a entender, en otras palabras, que nuestro cuerpo legislativo tiene la función de crear el ordenamiento legal y legítimo para proteger al trabajador contra el despido arbitrario, situación que pretendemos desarrollar en el presente documento.

Por otro lado, no basta el aporte constitucional para poder entender el despido, por el contrario, conforme al desarrollo jurisprudencial extenderemos el horizonte del despido tales como el despido incausado, injustificado, indirecto, nulo y fraudulento.

II. DESPIDO LESIVO

Dentro del desenvolvimiento de la relación laboral pueden producirse diversas y hasta numerosas manifestaciones de una conducta empresarial lesiva a los derechos fundamentales del trabajador, sin embargo, es en la extinción de aquélla cuando dichas conductas pueden resultar más relevantes, en la medida que se recurra a esta decisión lesiva para sancionar o reprimir el ejercicio de tales derechos o que los mismos resulten lesionados por los procedimientos empleados para su realización. [1]

Para el trabajador, desde luego, siendo grave toda afectación a sus derechos durante la vida de la relación laboral aquélla reviste mayor trascendencia cuando debido al ejercicio de estos pierde su trabajo, razón por la cual la vinculación entre el despido y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución resulta uno de los temas de mayor importancia, en orden a la efectiva protección de estos en el marco de la relación laboral.

2.1 DEFINICIÓN DE DESPIDO

El profesor Arce señala que el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. Según la ley peruana, es un acto extintivo de aplicación individual y que debe ser comunicado por escrito. [2]

En la misma línea Montoya Melgar nos dice que: “el despido, como extinción de la relación de trabajo, fundado exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta los siguientes caracteres:

• Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

• Es un acto constitutivo, por cuando el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.

• Es un acto receptivo, en cuanto se eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.

Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato” [3]

Del mismo modo, Grisolia señala que: “la extinción del contrato tiene las siguientes características: (1) Es un acto unilateral del empleador (despido directo) o del trabajador (despido indirecto) que extingue el contrato, (...) (2) Es un acto receptivo, ya que se torna eficaz desde el momento en que el acto llega al conocimiento del destinatario. (3) Es un acto extintivo, porque desde que es recibida la notificación, los efectos del contrato cesan para el futuro y ninguna de las partes puede invocar hechos posteriores para justificar la medida." [4]

En líneas generales podemos decir que el despido es el acto por el cual el trabajador deja de prestar sus servicios por decisión del empleador, sin perjuicio de que ésta decisión sea justificada o no. 

En consecuencia, es evidente el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora.

2.2 TIPOS DE DESPIDO

Es preciso señalar que la tipología del despido es diversa, y aún más cuando observamos la legislación comparada.

Sin embargo, para efectos didácticos nos acomodaremos a lo desarrollado en nuestro país, el cual existe más de dos clasificaciones en lo que respecta al despido, es por ello que creemos conveniente separar la clasificación otorgada por nuestro cuerpo legislativo específicamente el Decreto Legislativo N° 728 y la señalada por el Tribunal Constitucional.

A) En nuestra legislación: 

A.1 Despido Arbitrario:

El profesor Arce nos dice que el despido arbitrario como su nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegítimo dentro del ordenamiento. Y tanto es así que éste debe ser indemnizado (artículo 34 LPCL) [5]

A.2 Despido Nulo:

Lo que caracteriza, en definitiva, la noción jurídica de despido nulo peruano no es la decisión extintiva unilateral del empleador sin más, sino, por el contrario, el efecto o resultado lesivo que ella provoca. [6]

El artículo 29° de la LCPL señala las circunstancias por el cual es nulo el despido, otorgando a ello cinco motivos en que se basa el despido para que se considere como nulo. 

Es claro que lo que busca el despido nulo es dejar sin efecto el acto lesivo, convirtiéndose éste en la posible respuesta ante la violación de un derecho fundamental.

Sin embargo, la definición recogida por el artículo 29° de la LCPL debe interpretarse desde un análisis directo del articulado constitucional pertinente e, incluso, desde la normatividad internacional, en la medida que busque la protección de los derechos fundamentales de la persona.

Con ello, aparentemente la aplicación literal del artículo 29° de la LCPL nos advierte cinco motivaciones prohibidas para el despido nulo, restringiéndose así los demás supuestos que legítimamente puede presentarse. Es por ello que nuestra constitución ha previsto la aplicación de las garantías constitucionales como es el proceso de amparo, que se convierte en la vía idónea para poder impugnar los demás despidos del cual su motivación no se encuentre en los numerales del artículo 29° mencionado.

A.3 Despido Indirecto:

También conocido como actos de hostilidad. 

Para Blancas Bustamante se configura el despido indirecto cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones, la normativa laboral facultad al trabajador a extinguir la relación de trabajo, imputando al empleador la responsabilidad jurídica por dicho evento. [7]

Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan o incomodan al trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su fin es obtener algún favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral, dignidad, economía, etc.

A.4 Despido justificado:

Es el despido legal y legítimo, que puede ser utilizado por el empleador, cuando se configuren causas justas de despido imputables a la capacidad del trabajador o a la conducta del trabajador, las mismas que están señaladas en la LPCL.

B) Según el Tribunal Constitucional

B.1 Despido Fraudulento:

El despido fraudulento se genera cuando media engaño, esto es, se procede de manera contraria a la verdad contraviniendo la buena fe laboral, se materializa cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; este tipo de despido se produce aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales.

Asimismo, el despido fraudulento ha sido definido por vez primera por el Tribunal Constitucional en el fundamento 15 de la STC N.° 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, en los siguientes términos:

“Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".  

B.2 Despido Incausado:

Entendemos por despido incausado cuando se despide a un trabajador por la voluntad unilateral del empleador, sin mediar causa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador.

III. DESPIDO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ahora bien, como ya se ha adelantado en los párrafos anteriores el la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional, en especial esta último, ha tenido un basto desarrollo sobre este tema.

El Tribunal Constitucional empieza su aventura desarrollando sobre el despido mediante el Proceso Constitucional de Amparo, es así que a través de la sentencia emitida por el Exp. N° 1124-2001-AA/TC en el caso comunmente conocido por el Sindicato de Trabajadores de Telefónica y FRATEL contra Telefónica del Perú SA. Vale la pena mencionar este caso puesto que fue la primera contienda judicial donde se discute el despido arbitrario y su problemática aparente de interpretación.

Telefónica del Perú SA (demandada) venia realizando una seria de despidos arbitrarios a sus trabajadores miembros de sindicatos mencionados (demandante) otorgándoles su debida indemnización por despido arbitrario, cumpliendo, esto último, con lo dispuesto el Art. 34° de la LPCL.

Según la empresa Telefónica planteó que el despido arbitrario era legal cuando se otorgaba su respectiva indemnización por despido arbitrario, sin embargo, mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional muy bien estableció que “el artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenida este derecho constitucional.”[8]  Dejando en claro que la forma de protección no puede ser sino la de retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo.

Otra sentencia de igual importancia como la antes señalada es la emitida en el Exp. N° 0976-2001-AA/TC, conocida por el caso Eusebio Llanos Huasco. En ella el Tribunal Constitucional ha establecido entre otras cosas los presupuestos para acceder al amparo labora y el alcance del derecho constitucional reconocido en el Art. 27 de la Constitución. [9]

A inicios de este documento se plantea el problema sobre el contenido e interpretación del artículo 27° de la Constitución, específicamente su adecuada protección contra el despido arbitrario. Es por ello que finalmente encontramos la solución mediante esta sentencia, en donde el primer intérprete de la Constitución señala que la protección adecuada contra el despido arbitrario es una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizactoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Esto último quiere decir que ahora le corresponde al trabajador señalar la forma de protección ante un despido arbitrario, teniendo una protección dual excluyente, puesto que no es lógico el trabajador obtenga tanto la restitución en su puesto de trabajo como la indemnización.

Finalmente, debemos señalar que el Art. 27 de la Constitución no consagra el derecho a una estabilidad absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente. Sólo reconoce el derecho del trabajador a una protección adecuada contra el despido arbitrario, ello en concordancia con los dispuesto por el Tribunal Consititucional.

Despido por Falta Grave Flagrante

          El Tribunal Constitucional a finales del año 2012 ha emitido una sentencia que expone el tema de despido por falta grave flagrante contenida en el Proceso Constitucional de Amparo del Exp. N° 764-2011-PA/TC. En ella el TC expone, entre otras cosas, los presupuestos en donde no es necesario el procedimiento previo al despido ante una falta grave flagrante.

          Como bien se sabe el artículo 31° del TUO Decreto Legislativo N° 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral [1] – en adelante LPCL- prescribe el procedimiento a llevar a cabo para despedir a un trabajador en base a una causa justa relacionada con la capacidad o conducta del trabajador. Este último (conducta del trabajador), se entiende como la comisión de una falta grave (Art. 24° de la LPCL)[2]. En ella la ley dispone que el procedimiento previo al despido debe otorgar al trabajador por escrito una plazo razonable (no menor de seis días naturales) para que el trabajador pueda realizar sus descargos, es decir, ejercitar su derecho defensa.

          Ahora bien, el debido proceso dentro del procedimiento de despido, que se realiza al interno de una relación laboral, es de suma importancia para tutelar el derecho fundamental al trabajo desde su arista del derecho a conservar el mismo. Este derecho que se encuentra tutelado por nuestra Constitución Política del Perú en su artículo 22° [3] debe ser interpretado como de carácter máximo de protección al trabajador. Ello con la finalidad de proteger al trabajador que dentro de una relación laboral se encuentra en desventaja.

         El procedimiento para el despido no es exclusivo, puesto que el mismo artículo también tiene una excepción, es decir, es posible que se despida a un trabajador sin ejercitar el procedimiento de despido. De esta manera el artículo 31° de la LPCL también señala que se exceptúa al procedimiento de despido en el caso de FALTA GRAVE FLAGRANTE EN QUE NO RESULTE RAZONABLE TAL POSIBILIDAD (se refiere al emplazamiento al trabajador para que ejerza su defensa).

          En otras palabras, podemos entender que el procedimiento previo al despido no resulta necesario cuando estamos ante una falta flagrante y que ésta sea razonable para no otorgarle el derecho de defensa al trabajador.

         Esta única excepción a la regla debemos delimitarla muy delicadamente, puesto que como se ha mencionado en líneas arriba estamos hablando del derecho al trabajo y el debido proceso que son dos derechos fundamentales en protección al trabajador.

           Para ello muy bien hizo el Tribunal Constitucional al señalar que para tener presente la exoneración del procedimiento previo al despido debe cumplirse dos presupuestos: 

1. Que la falta grave sea efectivamente flagrante y; 
2. Que éste revista tal gravedad que haga irrazonable la posibilidad de concederle el derecho de defensa al trabajador.

          Esta directriz nos formula ciertas inquietudes: ¿A qué consideramos falta grave flagrante? y ¿cuándo debe existir tal razonabilidad para no otorgarle del derecho de defensa al trabajador?

           Respecto a la falta grave flagrante, el TC, en la misma sentencia, ha expuesto cuando una falta grave no es flagrante, y señaló que en el presente caso que el empleador ha despido a su trabajador 15 días después de ocurridos los hechos no puede considerarse como acto flagrante. Deduciendo con esto que debe entenderse al acto flagrante como aquel que se está ejecutando actualmente. Ello en concordancia con la Casación N° 780-2005-Lima, que interpreta el término flagrancia en un sentido restrictivo. Es decir, que la falta grave flagrante debe traer como consecuencia el despido del trabajador a través de una carta de despido. A ello también no debe sobre entenderse que el despido debe ejecutarse en el mismo acto de ocurrido los hechos, puesto que sería irrazonable pensar tal situación. Así lo ha señalado la Corte Superior de Justicia de Cajamarca a través de la sentencia de amparo emitida en el Exp N° 1454-2008, en donde determina que el término “flagrancia” –con relación a la falta grave– debe adecuarse y entenderse como coetánea o contemporánea al suceso.

          En consecuencia, la flagrancia con relación a la falta grave, la definimos con el acto u omisión realizado por el trabajador que una vez conocido por su empleador traiga como consecuencia inmediata el despido del trabajador a través de una carta de despido.

           Respecto al criterio de razonabilidad que debe tener la falta grave para que no se le otorgue su derecho de defensa al trabajador, esta debe ser entendida como la internalización del empleador para considerar que el hecho realizado por el trabajador revista circunstancias reprochables dentro de los estándares máximos de conducta de la sociedad. Así, por ejemplo tenemos los actos como el hurto o robo dentro de la institución laboral en donde ésta se convierte en evidente conocimiento por el empleador (por ejemplo con el uso cámaras de seguridad).

           Por otro lado, debemos señalar que a pesar que el despido por falta grave flagrante se salta el procedimiento a seguir, esto no debe ser absoluto, puesto que de ser así contraviene el derecho al trabajo. Conforme lo señalado por nuestra Constitución en su artículo 27° en donde, en aplicación al principio de reserva de ley, se le obliga al legislador la función a otorgar al trabajador la adecuada protección frente al despido arbitrario.

           En consecuencia, el despido por falta grave flagrante es un acto excepcionalísimo por revestir derechos fundamentales que podría estar vulnerando al trabajador y por ello debe tener especial cuidado y tutela.

            Finalmente, como todo despido, éste debe ser comunicado al trabajador mediante carta de despido, acto que no puede ser ningún tipo de excepción, más aún en el caso de despido por falta grave flagrante en donde se debe tutelar con más fervor los derechos del trabajador que están restringidos. Darle a conocer al trabajador los hechos motivo del despido, la imputación de la falta grave flagrante y su debida motivación son circunstancias que favorece tanto al trabajador, para que puede ejercitar su derecho de defensa en el conducto regular, y al empleador para éste pueda probar ante la autoridad administrativa o judicial que el hecho es un despido por causa justa.